Das LSG Rheinland-Pfalz hat am 29.7.2009 - L 6 R 105/09 - durch Urteil entschieden, dass ein illegales Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV keinen vorsätzlichen oder fahrlässigen Gesetzesverstoß des Arbeitgebers voraussetzt.

Arbeitgeber können daher auch dann auf der Grundlage eines (fingierten) Nettolohns zur vollen Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen herangezogen werden, wenn sie irrtümlich davon ausgegangen sind, dass ein Subunternehmer- und kein Arbeitsverhältnis vorgelegen hat.

Das bedeutet in der Praxis, dass jede auch nur teilweise fehlerhafte Einordnung eines Arbeitnehmers als freier Mitarbeiter dazu führt, dass die gezahlten Gelder als Nettogelder zu bewerten sind. Sodann hat der Auftraggeber, der tatsächlich Arbeitgeber ist, die Zahlung nach Steuerklasse VI hochzurechnen und auf Grundlage dieses Betrages die Arbeitgeber und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abzuführen. Aus 3.000 EUR netto werden da schnell 6.800 EUR brutto zzgl. Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung.

Der Fall:
Der Kläger ist Inhaber eines Baggerbetriebs. Er hatte mit dem polnischen Staatsbürger S. einen "Subunternehmervertrag" geschlossen. Die Deutsche Rentenversicherung ging nach einer Betriebsprüfung von einer abhängigen Beschäftigung aus und verlangte eine Nachzahlung von mehr als 10.000 €. Der Subunternehmer sei nicht als Subunternehmer, sondern als Arbeitnehmer anzusehen. Da der Kläger für diesen Arbeitnehmer keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt habe, liege ein illegales Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vor. Die an S. ausgezahlte Vergütung sei daher als Nettolohn anzusehen. Auf dieser Grundlage sei die Nachforderung zu berechnen.

Der Kläger machte geltend, dass er nicht vorsätzlich oder fahrlässig, sondern irrtümlich von einem Subunternehmerverhältnis ausgegangen sei. Ein illegales Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV sei zudem nur dann anzunehmen, wenn ein Arbeitgeber kumulativ gegen Vorschriften des Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrechts verstoßen habe. In seinem Fall liege aber zumindest kein Verstoß gegen steuerrechtliche Vorschriften vor, da der Subunternehmervertrag vereinbarungsgemäß durchgeführt worden sei.

Die Klage hatte sowohl vor dem SG als auch vor dem LSG keinen Erfolg. Das LSG ließ allerdings die Revision zum BSG zu.

Das Urteil:
Der Nachforderungsbescheid ist rechtmäßig. Die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge sind insbesondere zu Recht auf der Grundlage der vom Kläger an S. gezahlten Beträge im Sinn eines Nettoentgelts berechnet worden. Rechtsgrundlage hierfür ist § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Hiernach gelten bei einem illegal beschäftigten Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber geleisteten Zahlungen im Rahmen der Berechnung der nachzufordernden Sozialversicherungsbeiträge als Nettoarbeitsentgelt.

Im Streitfall lag ein illegales Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vor. "Illegale Beschäftigung" ist ein gesetzlich nicht näher definierter Sammelbegriff für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeiten und Straftaten. Erfasst werden alle Beschäftigungsverhältnisse, bei denen die jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen objektiv nicht befolgt werden. Ein kumulatives Vorliegen mehrerer Gesetzesverstöße ist dagegen - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht erforderlich.

Da es nur auf einen objektiven Gesetzesverstoß ankommt, liegt ein illegales Beschäftigungsverhältnis bereits dann vor, wenn für ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis keine Abgaben gezahlt werden. Ein subjektives Element ist dagegen nach dem Gesetzeszweck und der Zielrichtung der Vorschrift nicht erforderlich. Denn für die Eindämmung des volkswirtschaftlichen Schadens durch Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber die Zahlung vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat.

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger auch dann in streitiger Höhe zur Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet, wenn ihm nicht bewusst gewesen sollte, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen hat.

Das LSG hat die Revision zugelassen, um eine höchstrichterliche Klärung dieser Streitfrage zu ermöglichen.
mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem M.A. (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Berlin