Scheinselbständigkeit – was ist das eigentlich genau ? Die Sozialversicherungen unterscheiden zwischen Selbständigen und Beschäftigten. Der Beschäftigte ist sozialversicherungspflichtig in allen Sozialversicherungen (Renten-, Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung). Die Beiträge teilen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer (außer in der Unfallversicherung – hier zahlt alleine der Arbeitgeber). Wird ein Beschäftigungsverhältnis verschleiert, um keine Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen, so spricht man von Scheinselbständigkeit. Aufgrund zahlreicher Gesetzesänderungen in den vergangenen Jahren ist es schwierig, den Überblick zu behalten, wo Selbständigkeit aufhört und Scheinselbständigkeit anfängt. Das kann zu schwer wiegenden Irrtümern führen.
Irrtum 1: „Das Risiko der Scheinselbständigkeit ist für mein Unternehmen nicht so groß. Wenn ich erwischt werde, muss ich nur die Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen, die ich auch bei rechtmäßiger Anmeldung hätte zahlen müssen.“
Die Scheinselbständigkeit birgt ein erhebliches Kostenrisiko für kleine und mittlere Unternehmen. Wird ein Mitarbeiter entgegen den gesetzlichen Regelungen nicht angemeldet, so muss das Unternehmen für das laufende Jahr und rückwirkend für vier weitere Jahre Sozialversicherungsbeiträge nachentrichten. Dabei hat das Unternehmen den Sozialversicherungsbeitrag von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu tragen. Regress beim Arbeitnehmer kann das Unternehmen aber in der Regel nur für drei Monatsbeiträge nehmen. Hinzu kommen oftmals weitere Kosten für zu Unrecht vorgenommenen Umsatzsteuer-Vorabzug und die Haftung des Arbeitgebers für die Abführung von Lohnsteuern. In schweren Fällen drohen Bußgelder und Gefängnis.
Irrtum 2: „Ob ein Mitarbeiter sozialversicherungspflichtig ist, ist ein Glücksspiel. Die gesetzlichen Regelungen sind so kompliziert und bieten so wenig Sicherheit, dass ein Unternehmen ohnehin nichts damit anfangen kann. Am Besten, man stellt alle Mitarbeiter als Beschäftigte ein und zahlt Sozialversicherungsbeiträge oder geht den Weg über 400-Euro-Kräfte.“
Richtig ist: Die Regelungen zur Sozialversicherung sind kompliziert. Aber: Ein Unternehmen, das auf den Einsatz freier Mitarbeiter oberhalb der 400-Euro-Regelung verzichtet, lässt ein großes Potenzial brach liegen. Es gibt verschiedene Möglichkeiten, das Risiko der Scheinselbständigkeit zu handhaben, ohne auf die Nutzung dieses Potenzials zu verzichten. Die Gestaltung beginnt bei Überlegungen zur Stellenbeschreibung und Gestaltung der jeweiligen Tätigkeit, für die auch sozialversicherungsrechtliche Kriterien herangezogen werden müssen. Steuerungsmöglichkeiten bietet auch die Vertragsgestaltung mit den Mitarbeitern. Nicht selten kann über präventive Abklärung mit der Rentenversicherung Rechtssicherheit über den Status des Mitarbeiters erlangt werden. Nur in wenigen Fällen ist die Einstellung von Beschäftigten oder 400-Euro-Kräften die einzige Alternative, die einem Unternehmen verbleibt.
Irrtum 3: „Wir sind uns mit unseren Mitarbeitern einig, dass sie sich selbst um ihre Sozialversicherungen kümmern. Den Mitarbeitern ist es selbst am Liebsten, wenn sie sich privat versichern können.“
Was das Unternehmen und seine Mitarbeiter wollen, ist für die Frage, ob die Mitarbeiter bei den Sozialversicherungen angemeldet werden müssen, ohne Bedeutung. Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegen, dann muss das Unternehmen die Beiträge abführen, auch dann wenn sich die Mitarbeiter lieber privat versichern würden.
Irrtum 4: „Wir haben mit einigen Mitarbeitern Verträge als freie Mitarbeiter abgeschlossen. In den Verträgen steht, dass jeder Mitarbeiter selbst für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich ist. Die Mitarbeiter haben sich als Gewerbetreibende angemeldet. Sie erhalten von uns Honorarzahlungen zzgl. Umsatzsteuer. Dadurch sind wir auf der sicheren Seite, wenn die Betriebsprüfer kommen.“
Falsch. Ob jemand als Beschäftigter gilt, beurteilt sich nicht nach seiner Bezeichnung im Vertrag, nach der Gewerbeanmeldung oder der Zahlung von Umsatzsteuer. Entscheidend ist vielmehr die Tätigkeit des Mitarbeiters. Wesentliche Kriterien für die Bewertung sind die Fragen, wer über Arbeitsort, Arbeitszeit sowie Art und Weise der Arbeitsleistung bestimmt. Kann der Unternehmer über seinen Mitarbeiter bestimmen, so spricht das für ein Beschäftigungsverhältnis. Kann der Mitarbeiter selbst bestimmen, so spricht das für Selbständigkeit des Mitarbeiters.
Irrtum 5: „Es macht keinen Sinn, sich lange mit der Vertragsgestaltung für freie Mitarbeiter aufzuhalten. Ob ein Mitarbeiter sozialversicherungspflichtig ist, entscheidet sich ohnehin nach seiner tatsächlichen Tätigkeit und nicht nach dem Vertragstext.“
Richtig ist: Widersprechen sich Vertragstext und Tätigkeit des Mitarbeiters, so ist nicht maßgeblich, was vereinbart wurde, sondern wie die Realität der Tätigkeit aussieht. Trotzdem sollte auf die Formulierung des Vertrages großen Wert gelegt werden. Aus Verträgen gewinnen die Betriebsprüfer in der Regel die ersten Verdachtsmomente, die für ein nicht-angemeldetes Beschäftigungsverhältnis sprechen. Die Verträge beinhalten auch eine erste Vermutung, wie das Tätigkeitsverhältnis gestaltet werden soll. Bleibt z.B. später streitig, wie die Tätigkeit tatsächlich durchgeführt wurde (z.B. wer die Arbeitszeit bestimmt), werden die vertraglichen Regelungen herangezogen. Schließlich spielt der Vertrag eine große Rolle für Bereiche, über die sich in der Praxis Unternehmen und Mitarbeiter oftmals keine Gedanken mehr machen, die aber gleichwohl für die Sozialversicherungspflicht von Bedeutung sind (z.B. ob der Mitarbeiter selbst werben, Aufträge von anderen Auftraggebern entgegennehmen darf, usw.).
Irrtum 6: „Im Gesetz steht die 5/6 Regelung. Das bedeutet, dass jeder freie Mitarbeiter sich selbst versichern muss, wenn er mehr als 1/6 seines Gesamtumsatzes von anderen Auftraggebern bekommt. Der Auftraggeber ist dann aus dem Schneider.“
Nein. Die Frage, für wie viele Auftraggeber ein Mitarbeiter arbeitet, ist nur eines von vielen Kriterien, die wichtig für die Beurteilung als Selbständiger oder Beschäftigter sind. Denkbar ist, dass ein sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter mehrere Arbeitgeber hat, ebenso wie auch ein Selbständiger nur für einen Auftraggeber tätig sein kann. Die 5/6 Regelung spielt heute noch eine bedeutende Rolle für die Frage, ob ein Selbständiger arbeitnehmerähnlicher Selbständiger ist (siehe Irrtum Nr. 7).
Irrtum 7: „Nach den neuen gesetzlichen Regelungen gibt es neben sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten auch sog. arbeitnehmerähnliche Selbständige. Für arbeitnehmerähnliche Selbständige muss vom Auftraggeber der Rentenversicherungsbetrag gezahlt werden.“
Der arbeitnehmerähnliche Selbständige ist in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert. Er selbst (und nicht sein Auftraggeber) ist verantwortlich dafür, die Rentenversicherungsbeiträge regelmäßig abzuführen. Ein arbeitnehmerähnlicher Selbständiger ist definiert als eine Person, die keine sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter (> 400 Euro) beschäftigt und im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig ist. Der Selbständige ist dann im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig, wenn er 5/6 seines Umsatzes bei diesem Auftraggeber erzielt. Unter bestimmten Bedingungen können sich arbeitnehmerähnliche Selbständige von der Rentenversicherungspflicht befreien lassen.
Irrtum 8: „Wir stellen nur Mitarbeiter ein, die selbst bei der BfA abgeklärt haben, dass sie Selbständige und keine Beschäftigte sind.“
Die BfA kennt ein Statusfeststellungsverfahren, in dem Mitarbeiter und Unternehmen freiwillig und rechtsverbindlich überprüfen lassen können, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Dieses Verfahren können das Unternehmen und der Mitarbeiter gemeinsam initiieren, um rechtsverbindlich klären zu lassen, ob eine Sozialversicherungspflicht vorliegt. Das Statusfeststellungsverfahren kann erst eingeleitet werden, wenn die Tätigkeit des Mitarbeiters begonnen hat. Das Ergebnis dieses Verfahrens kann sich folglich auch nur auf eine bestimmte Tätigkeit des Mitarbeiters für einen bestimmten Auftraggeber beziehen. Es kann nicht rechtsverbindlich für alle zukünftigen Tätigkeiten eines Mitarbeiters festgestellt werden, dass die Tätigkeiten nicht sozialversicherungspflichtig sind. Die Mitarbeiter zur Überprüfung ihrer Sozialversicherungspflicht zu zwingen, geht daher ins Leere. Ob es aus Sicht eines Unternehmens Sinn macht, das Statusfeststellungsverfahren gemeinsam mit einem Mitarbeiter durchzuführen, kann nur durch rechtliche Beratung im Einzelfall geklärt werden.
Irrtum 9: „Unser Unternehmen hat zahlreiche Altlasten, weil in der Vergangenheit Mitarbeiter im Zweifel nicht bei den Sozialversicherungen angemeldet worden sind. Heute können wir das nicht mehr korrigieren. Da hilft nur eins: Augen zu und hoffen, dass man nicht erwischt wird.“
Unternehmen mit derartigen Altlasten tragen ein hohes Kostenrisiko mit sich herum, das ständig wächst, solange nicht gegengesteuert wird. Fehlentwicklungen der Vergangenheit können dabei nicht mit einem Federstrich korrigiert werden. Ziel kann es aber sein, das Risiko für die Zukunft zu reduzieren. Dadurch wird die Gefahr der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in zukünftigen Jahren erheblich gemindert. Gerade in der Grauzone zwischen Selbständigkeit und Beschäftigungsverhältnis können zahlreiche Maßnahmen (Änderung der betrieblichen Abläufe, Vertragsgestaltung, gesellschaftsrechtliche Alternativen) ergriffen werden, um die Sicherheit des Unternehmens zu erhöhen.
